從巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局新規(guī)看商標(biāo)“獲得顯著性”（下）

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“文章以巴西新規(guī)作為契機(jī)，溯源‘獲得顯著性’理論基礎(chǔ)與國際規(guī)則，并通過對比中巴‘獲得顯著性’規(guī)則與實踐，為中國大陸主體出海南美市場提供合規(guī)參考，以期在遵守規(guī)則的基礎(chǔ)上充分利用‘獲得顯著性’規(guī)則，為中國品牌在海外市場贏得更大的競爭優(yōu)勢?！?/b>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：孫雨溪 中國貿(mào)促會專利商標(biāo)事務(wù)所
欄目名稱：《金磚國家知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容專題》
欄目支持：金磚國家知識產(chǎn)權(quán)論壇

引  言

2025年6月10日，巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（BPTO）發(fā)布第INPI/PR15/2025號法令，正式承認(rèn)缺乏固有顯著性的標(biāo)志可通過提供使用證據(jù)證明其“獲得顯著性”/“第二含義”，由此可作為商標(biāo)獲準(zhǔn)保護(hù)。新規(guī)的出臺重塑了巴西商標(biāo)行政審查“顯著性”相關(guān)規(guī)則，推動巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局的審查實踐與國際規(guī)則及司法實踐保持一致，被稱為巴西商標(biāo)法的轉(zhuǎn)折點。文章以巴西新規(guī)作為契機(jī)，溯源“獲得顯著性”理論基礎(chǔ)與國際規(guī)則，并通過對比中巴“獲得顯著性”規(guī)則與實踐，為中國大陸主體出海南美市場提供合規(guī)參考，以期在遵守規(guī)則的基礎(chǔ)上充分利用“獲得顯著性”規(guī)則，為中國品牌在海外市場贏得更大的競爭優(yōu)勢。

關(guān)鍵詞：固有顯著性 獲得顯著性 第二含義 商標(biāo)性使用 通用化

Part.2
巴西商標(biāo)“顯著性”規(guī)則發(fā)展路徑

（一）承認(rèn)商標(biāo)“獲得顯著性”之前的審查規(guī)范

巴西商標(biāo)制度的國內(nèi)法律淵源為《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法（The Industrial Property Act）》（第9.279/1996號法律）。根據(jù)該法第122條，除法律明確禁止的情況外，任何“視覺上可感知的顯著性標(biāo)志”均可注冊為商標(biāo)[1]。由此可見，“顯著性”或“顯著特征”為商標(biāo)申請注冊之必要條件之一，這也意味著若某標(biāo)志被視為通用性或僅具描述性等，可能將面臨被駁回、不予注冊、宣告無效等后果。《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》并未對“顯著性”（此處應(yīng)指“固有顯著性”）下定義，僅從反面列舉的方式對“不具有顯著性因而禁止注冊”的情況進(jìn)行了規(guī)定：

《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第124條：以下標(biāo)志不可作為商標(biāo)注冊：II-單獨的字母、數(shù)字和日期，除非具有足夠的顯著性形式；VI-具有通用性、必要性、常見性、普通性或純粹描述性的標(biāo)志，且與所指定的商品或服務(wù)相關(guān)；或通常用于指明商品或服務(wù)在性質(zhì)、國籍、重量、價值、質(zhì)量以及生產(chǎn)或服務(wù)提供時間方面的特征的標(biāo)志，除非具有足夠的顯著性形式；VII-僅用作廣告手段的標(biāo)志或表達(dá)；XVIII-在工業(yè)、科學(xué)和藝術(shù)中使用的技術(shù)術(shù)語，且與所要區(qū)分的產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)；XXI-產(chǎn)品或包裝的必要、常見或普通形狀，或無法與技術(shù)效果分離的形狀。

由此，根據(jù)巴西現(xiàn)行法，缺乏固有顯著性的標(biāo)志被視為“不可作為商標(biāo)注冊”。故長期以來，巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（BPTO，亦稱INPI，下文統(tǒng)一簡稱“BPTO”）在對商標(biāo)進(jìn)行可注冊性審查時，僅限于考量商標(biāo)標(biāo)志的固有顯著性，對該標(biāo)志在實際市場中的投入和使用情況一概不予考慮。這使得因缺乏固有顯著性被駁回或不予注冊或無效宣告的商標(biāo)所有人無法在行政程序中獲得有效救濟(jì)，只得訴諸司法。盡管巴西法院會將商標(biāo)實際使用情況納入考量范圍，并承認(rèn)商標(biāo)經(jīng)過使用“獲得顯著性”，但司法訴訟與行政審查在“是否承認(rèn)獲得顯著性”這一問題上所采用的完全相反的觀點，往往給商標(biāo)所有人及權(quán)利人帶來較大的不確定性，從而降低了商標(biāo)在巴西申請注冊的效率，增加了商標(biāo)權(quán)利人在巴西申請注冊的成本負(fù)擔(dān)。

2019年10月，巴西成為《馬德里議定書》的締約國。自此，巴西陸續(xù)引入商標(biāo)共有制度、申請時允許一標(biāo)多類以及商標(biāo)分割制度，以完善國內(nèi)商標(biāo)申請注冊制度，與國際規(guī)則接軌，承認(rèn)“獲得顯著性”便是該法律背景下的產(chǎn)物。

（二）新規(guī)下“獲得顯著性”審查規(guī)范

2025年6月10日，巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（BPTO）發(fā)布第INPI/PR15/2025號法令，將“獲得顯著性”納入商標(biāo)行政審查之中。這也就是說，BPTO將“顯著性”區(qū)分為“固有顯著性”[2]和“獲得顯著性”[3]，商標(biāo)缺乏固有顯著性在巴西將非絕對不能獲準(zhǔn)注冊，若能夠證明該商標(biāo)在巴西市場經(jīng)過持續(xù)、有效地使用獲得顯著性，即可突破《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第122條及第124條禁止注冊條款[4]。該新規(guī)自2025年11月28日起生效。

新規(guī)的出臺對于巴西商標(biāo)制度構(gòu)建及商標(biāo)行政審查具有開創(chuàng)性意義。該法令填補了BPTO長期以來在承認(rèn)獲得顯著性上的法律空白，標(biāo)志著巴西商標(biāo)行政審查首次承認(rèn)商標(biāo)的第二含義，以此更加貼近國際公約關(guān)于顯著性判斷相關(guān)規(guī)則以及巴西法院堅持的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面，這象征著巴西商標(biāo)申請注冊體系更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，更具現(xiàn)代化，為商標(biāo)權(quán)利人提供更加具有透明度和可預(yù)測性的商標(biāo)審查趨勢；另一方面，將商標(biāo)持續(xù)使用狀態(tài)納入審查，體現(xiàn)了BPTO對企業(yè)投入、品牌價值的認(rèn)可，對既定市場格局的尊重，彰顯出BPTO為市場主體提供更加清晰、更加公平、更具效率的商標(biāo)申請注冊制度的決心。

該法令提出“獲得顯著性”審查的請求只能在BPTO提交一次，需支付特定費用，且僅限于行政程序的以下階段之一：提交商標(biāo)申請時；商標(biāo)申請公告之日起60天內(nèi)；對基于缺乏固有顯著性的駁回決定提出復(fù)審時；在對異議或行政無效程序進(jìn)行答辯時，且該異議或無效理由為缺乏顯著性[5]。由此，商標(biāo)權(quán)利人既可以在商標(biāo)申請及公告之日60天內(nèi)主動提交“獲得顯著性”審查請求，亦可在因缺乏顯著性被駁回、異議、行政無效時被動提交“獲得顯著性”審查請求。

提交“獲得顯著性”審查請求后，還需在60天內(nèi)提交專門的請求書及商標(biāo)使用證據(jù)[6]。新規(guī)并未細(xì)化商標(biāo)經(jīng)過使用“獲得顯著性”的證據(jù)要求[7]，但商標(biāo)所有人須證明在提交“獲得顯著性”審查請求之前，對該商標(biāo)至少進(jìn)行了三年持續(xù)有效的商業(yè)使用，同時巴西相關(guān)市場消費者能夠?qū)⒃摌?biāo)志識別為商標(biāo)并與商標(biāo)所有人提供的商品或服務(wù)產(chǎn)生專屬聯(lián)系（associates exclusively），且能夠與其他市場主體相區(qū)分。全國性的市場調(diào)查研究和消費者調(diào)查報告均可作為證明商標(biāo)獲得顯著性的有效證據(jù)[8]。在審查期間，BPTO還有權(quán)要求提供補充信息，但補充材料必須在60天內(nèi)提供。

若最終不服該“獲得顯著性”審查決定，當(dāng)事人有權(quán)在決定作出后60天內(nèi)申請復(fù)審[9]。此外，新法令還規(guī)定了過渡期[10]。自新規(guī)生效之日起，對于尚處于申請程序或已注冊商標(biāo)因缺乏顯著性而被駁回、異議、無效的，權(quán)利人有權(quán)提供證據(jù)證明商標(biāo)經(jīng)過持續(xù)有效的市場使用獲得顯著性。

Part.3
中巴商標(biāo)“獲得顯著性”審查規(guī)則對比

如前所述，中國和巴西承認(rèn)“獲得顯著性”實際都源于與國際規(guī)則接軌，以便更好地打開國內(nèi)市場。但兩國“獲得顯著性”規(guī)則在立法與施行上尚有一定差異。例如在法律位階上，我國“獲得顯著性”納入《商標(biāo)法》立法，系經(jīng)立法機(jī)關(guān)審議通過的法律規(guī)定；而巴西“獲得顯著性”新規(guī)是由BPTO這一行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)章，系《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》的下位法，僅對商標(biāo)行政審查具有指導(dǎo)意義，終局決定受聯(lián)邦法院司法審查。在啟動“獲得顯著性”審查的程序上，我國“獲得顯著性”審查申請在駁回復(fù)審、異議答辯、無效答辯理由中陳述并提供相關(guān)使用證據(jù)即可；巴西需單獨提交專門的“獲得顯著性”審查申請書及商標(biāo)使用證據(jù)，且該審查請求只能在BPTO提交一次，否則后續(xù)請求將不予受理。此外，兩國“獲得顯著性”行政審查在考量因素、判斷時間、與權(quán)利人的聯(lián)系程度等方面還存在差異，具體如下：

（一）“獲得顯著性”的考量因素

巴西新規(guī)從文件的證明要求角度側(cè)面明確了經(jīng)過使用“獲得顯著性”的考量因素，即該標(biāo)志是否發(fā)揮識別與區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，是否進(jìn)行了持續(xù)、有效的使用，該標(biāo)志是否與其權(quán)利人專屬關(guān)聯(lián)，以及相當(dāng)一部分的巴西國內(nèi)消費者的認(rèn)知情況。

我國《商標(biāo)法》未對“獲得顯著性”的考量因素作具體的規(guī)定。但北高《審理指南》規(guī)定了三要素，國知局《審理指南》規(guī)定了五要素，即綜合考慮該標(biāo)志的使用是否為商標(biāo)性使用，使用的時間、地域、范圍、規(guī)模、知名程度等，廣告宣傳及覆蓋范圍，同行業(yè)經(jīng)營者使用該標(biāo)志的情況及相關(guān)公眾的認(rèn)知情況。

相較而言，兩國判斷“獲得顯著性”的考量因素相類似。盡管字面而言，我國多了一項對“同行業(yè)經(jīng)營者使用情況”的認(rèn)定，但在巴西“獲得顯著性”審查須證明該標(biāo)志是否與其權(quán)利人專屬關(guān)聯(lián)的情況下，實際也需對其他經(jīng)營者使用情況進(jìn)行衡量。

（二）判斷“獲得顯著性”的時間

對于判斷“獲得顯著性”的時間，巴西新規(guī)明確判斷“獲得顯著性”的時間為提出“獲得顯著性”審查請求之日前推的三年內(nèi)。按照新法令第84-D條規(guī)定的啟動該程序的階段，巴西判斷“獲得顯著性”的時間實際為案件審理之時往前倒推的三年期間。

我國國知局《審理指南》按照商標(biāo)審查所處的不同階段進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為駁回復(fù)審案件、不予注冊復(fù)審案件應(yīng)當(dāng)以審理時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)；無效宣告案件原則上以系爭商標(biāo)申請注冊時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)，以審理時的事實狀態(tài)作為參考。(2015)高行(知)終字第3590號“品鑒”無效宣告案[11]、（2020）京73行初18054號“小罐茶”無效宣告案[12]、(2023)京行終850號“竹鹽”無效宣告案[13]進(jìn)一步明確了審查判斷商標(biāo)是否經(jīng)過使用獲得顯著性一般應(yīng)以提出商標(biāo)注冊申請時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)，但若有充分的證據(jù)能夠證明系爭商標(biāo)自申請時至審理時持續(xù)、有效地使用并獲得顯著性的，從節(jié)約司法資源與保護(hù)當(dāng)事人合法利益的角度，對商標(biāo)申請日后的證據(jù)也將納入考量范圍之中。

相較于我國判斷“獲得顯著性”的時間存在“商標(biāo)申請日、注冊日、審理時”的爭議，巴西新法令的規(guī)定更為簡單直接，即提交審查之時的前三年。

（三）“獲得顯著性”的商品或服務(wù)范圍

巴西新規(guī)對此未作規(guī)定。但一般而言，“獲得顯著性”的范圍僅限于實際使用的商品或服務(wù)，且不延及于同群組類似商品或服務(wù)。例如在“古方”無效宣告案[14]中，該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊商品為：“3003，紅糖；3003，天然增甜劑；食用葡萄糖；白糖；方糖；冰糖*；3003/3004，糖*3015，醬油；醋”。再審階段，最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為訴爭商標(biāo)權(quán)利人提交的大量實際使用證據(jù)能夠證明“古方”在“紅糖”商品上經(jīng)過使用取得顯著特征，故對訴爭商標(biāo)在“紅糖”一項商品上維持注冊，未將“獲得顯著性”及于同群組的“天然增甜劑；食用葡萄糖；白糖；方糖；冰糖”。同樣，在“竹鹽”無效宣告案[15]中，“獲得顯著性”的商品僅限于“牙膏”，未及于同群組的“非醫(yī)用漱口水”商品。

（四）標(biāo)志與權(quán)利人是否必須為唯一指向

通常來說，經(jīng)過使用獲得顯著性的標(biāo)志所發(fā)揮的區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能，并不要求相關(guān)消費者知曉該商品或服務(wù)來源的制造商名稱，僅需公眾認(rèn)識到該商品或服務(wù)指向單一來源即可[16]，這是承載商譽、保證品質(zhì)的必然要求。巴西新規(guī)中明確該標(biāo)志需“被相關(guān)部分公眾認(rèn)可為識別單一商業(yè)來源”，或“與申請人具有專屬關(guān)聯(lián)關(guān)系（associates exclusively）”，與美國的“獨家使用”類似。但此處的專屬聯(lián)系并非絕對，僅需指定商品或服務(wù)的“相當(dāng)一部分”巴西國內(nèi)消費者公眾有此認(rèn)知即可，該公眾認(rèn)知一般通過市場調(diào)查、消費者報告體現(xiàn)。

我國現(xiàn)行法律法規(guī)未對“經(jīng)過使用獲得顯著性的標(biāo)志是否與其權(quán)利人形成唯一對應(yīng)關(guān)系”作明確規(guī)定，商標(biāo)行政司法審查實踐存在“唯一穩(wěn)定聯(lián)系”“穩(wěn)定聯(lián)系”“緊密對應(yīng)關(guān)系”“對應(yīng)關(guān)系”“較為穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系”等多種處理方法。若以司法判決的時間順序來看“唯一指向”的發(fā)展路徑，很容易得出裁量標(biāo)準(zhǔn)不一、適用混亂的結(jié)論。

但筆者認(rèn)為，在判斷“獲得顯著性與使用主體的對應(yīng)關(guān)系”上，若完全拘泥于法院用詞之上，實乃緣木求魚，徒勞無益。事實上，認(rèn)定“獲得顯著性”的關(guān)鍵在商標(biāo)使用情況，而使用情況是根據(jù)證據(jù)的時間、數(shù)量、形式等進(jìn)行評估的。看似混亂的裁判規(guī)則實際是按照在案證據(jù)情況進(jìn)行認(rèn)定的，若在案證據(jù)足以證明訴爭商標(biāo)與其權(quán)利人形成唯一、穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，則相應(yīng)體現(xiàn)在判決書中便是“唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系”；盡管在案證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)與其權(quán)利人形成唯一、穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，但能夠證明二者已經(jīng)形成較為穩(wěn)定、緊密的聯(lián)系，在無其他證據(jù)切斷二者聯(lián)系的基礎(chǔ)上，亦可借此認(rèn)定訴爭商標(biāo)經(jīng)過大量、有效使用獲得顯著性。在立法與司法解釋對“獲得顯著性”證明標(biāo)準(zhǔn)無定論的前提下，“唯一穩(wěn)定的聯(lián)系”或“（較為）穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系”均有合理之處。

（五）無權(quán)禁止他人使用

無權(quán)禁止他人使用的理論基礎(chǔ)在于遵循比例原則。即其商標(biāo)禁用權(quán)受到限制，無權(quán)禁止他人使用已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的詞匯，如通用名稱、地名等。巴西新規(guī)里未提及該問題，但在該法令出臺前的草案中規(guī)定：即使一個商標(biāo)因獲得顯著性而成功注冊，該商標(biāo)申請人也不得阻止第三方以該詞語的“通常含義（common meaning）”使用相同的術(shù)語[20]，與“無權(quán)禁止他人使用”表意相同。

我國行政司法審查實踐中多次在裁定或法院判決明確，對于經(jīng)過使用獲得顯著性的商標(biāo)中含有的描述性詞匯，權(quán)利人無權(quán)妨礙他人正當(dāng)使用。如在“小罐茶”無效宣告案[21]中，國知局承認(rèn)“小罐茶”經(jīng)過長期、大量的銷售與宣傳，已經(jīng)起到區(qū)分商品來源的作用，同時也指出：雖然“小罐茶”可以在一定程度上起到區(qū)別商品來源的作用，但“小罐”是茶葉包裝的一種，爭議商標(biāo)的注冊不能妨礙他人的正當(dāng)使用。

Part.4
“獲得顯著性”規(guī)則的遵守與利用

巴西商標(biāo)行政審查承認(rèn)“獲得顯著性”的規(guī)定無疑拓寬了商標(biāo)在巴西可注冊的范圍，為海外主體在巴西尋求商標(biāo)注冊保護(hù)提供了新的機(jī)會和行政路徑，亦為海外主體進(jìn)入巴西市場提供更加有力的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利支撐。無論是在我國還是在巴西，維持商標(biāo)顯著性都是商標(biāo)使用的基本要求，市場主體需主動管理商標(biāo)，預(yù)先規(guī)避商標(biāo)被認(rèn)定“缺乏顯著性”的風(fēng)險；規(guī)范使用商標(biāo)，防止因商標(biāo)成為通用名稱而被撤銷；打擊侵權(quán)商標(biāo)，積極維護(hù)長久以來積攢的商譽。當(dāng)前，盡管巴西商標(biāo)“獲得顯著性”行政審查具體實施規(guī)則尚未發(fā)布，亟待完善，但新規(guī)為中國企業(yè)在南美主要市場布局商標(biāo)釋放出更為積極的信號。由此，中國大陸主體在遵守商標(biāo)規(guī)則的基礎(chǔ)上，要善于利用既定規(guī)則，以此幫助企業(yè)在進(jìn)入海外市場前防控風(fēng)險，并助力企業(yè)在市場流通中占據(jù)優(yōu)勢競爭地位，強(qiáng)化中國品牌的海外認(rèn)可度。

（一）主動管理商標(biāo)，預(yù)先規(guī)避風(fēng)險

巴西新規(guī)實際強(qiáng)調(diào)了主動型商標(biāo)管理在企業(yè)品牌管理中的重要性，尤其商標(biāo)被認(rèn)定“獲得顯著性”后非一勞永逸，其“顯著性”隨其商業(yè)使用、市場競爭及相關(guān)消費者的認(rèn)知情況而動態(tài)變化。因此，企業(yè)需主動對商標(biāo)進(jìn)行系統(tǒng)管理，以應(yīng)對未來可能出現(xiàn)的風(fēng)險。從維穩(wěn)的角度出發(fā)，企業(yè)在創(chuàng)設(shè)品牌之初，應(yīng)以臆造性或任意性商標(biāo)作為優(yōu)選，并及時儲備具有固有顯著性的標(biāo)志，降低因“欺騙誤認(rèn)”[22]或“缺乏顯著性”被駁回、異議、無效的風(fēng)險。同時，獲得顯著性的認(rèn)定需要全面的證據(jù)做支撐。盡管我國法律法規(guī)未作明確規(guī)定，但參考巴西新規(guī)及我國實踐做法，“獲得顯著性”的證據(jù)要求通常為三年及以上，這便要求企業(yè)要定期著意留存使用證據(jù)，尤其是首次使用證據(jù)。使用證據(jù)需同時顯示系爭商標(biāo)、核定商品或服務(wù)以及權(quán)利人，必要時做可信時間戳取證，以固定證據(jù)使用時間，防止因證據(jù)瑕疵喪失商標(biāo)注冊機(jī)會。

（二）規(guī)范使用商標(biāo)，防止通用化

“獲得顯著性”是一種市場狀態(tài)，并非通過注冊取得，而是通過真實、有效的商業(yè)使用與宣傳獲得[23]。因此，為維持“顯著性”，規(guī)范使用商標(biāo)尤為重要。其一，添加注冊標(biāo)記，以此向消費者表明該標(biāo)志為注冊商標(biāo)，而非某商品或服務(wù)的通用名稱；其二，將商標(biāo)以顯著、醒目的方式印制于產(chǎn)品上或服務(wù)場所。若與旗下其他商標(biāo)共同使用時，在產(chǎn)品包裝上要注意區(qū)分，避免二者混同而無法證明該商標(biāo)的宣傳與使用情況[24]；其三，將商標(biāo)始終作為形容詞使用，避免作為名詞或動詞，否則可能導(dǎo)致商標(biāo)退化為通用名稱而面臨被撤銷的風(fēng)險。需要指出的是，盡管巴西商標(biāo)撤銷程序中尚不包含成為通用名稱的情況，但保留真實、持續(xù)的商標(biāo)性使用證據(jù)可有效預(yù)防五年不使用或中斷使用而被撤銷風(fēng)險[25]。就我國而言，不同于“獲得顯著性”時以商標(biāo)申請日或?qū)徖頃r作為時間基準(zhǔn)，因注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品通用名稱而提起的撤銷采用“提出撤銷申請日”來判斷該注冊商標(biāo)“是否具有顯著性”[26]。因此，商標(biāo)“獲得顯著性”后并非時間越長，顯著性隨之增強(qiáng)，而需視該商標(biāo)在市場中的實際使用情況，以及相關(guān)公眾對其商標(biāo)識別與區(qū)分功能的認(rèn)知情況而具體判斷。這意味著商標(biāo)權(quán)利人在商業(yè)使用中需規(guī)范使用、積極維權(quán)，防止商標(biāo)通用化而被撤銷。

（三）打擊侵權(quán)商標(biāo)，積極維護(hù)商譽

“獲得顯著性”往往需要對該標(biāo)志與其權(quán)利人之間的關(guān)聯(lián)程度進(jìn)行判斷，巴西新規(guī)要求二者具有“專屬聯(lián)系”，我國商標(biāo)審查實踐通常采用“穩(wěn)定聯(lián)系”的觀點，這便要求不存在同行業(yè)其他經(jīng)營者使用該標(biāo)志的情況，或同行業(yè)其他經(jīng)營者對該標(biāo)志的使用無法中斷該標(biāo)志與其權(quán)利人之間的穩(wěn)定聯(lián)系。故而，企業(yè)在持續(xù)、有效使用“獲得顯著性”商標(biāo)的同時，也要定期監(jiān)視市場上是否存在與其商標(biāo)易混淆的近似商標(biāo)。若放任該近似商標(biāo)進(jìn)入市場流通而不采取行動，可能導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)弱化。由此，如遇到同行業(yè)競爭者廣泛、大量使用、抄襲、摹仿的情況，“獲得顯著性”商標(biāo)權(quán)利人要及時制止，并采取相應(yīng)的行政或司法措施積極維權(quán)，防止該商標(biāo)成為行業(yè)通用術(shù)語，降低甚至喪失其發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的功能，亦防止侵權(quán)商標(biāo)進(jìn)入市場不當(dāng)牟利，對權(quán)利人商譽產(chǎn)生不利影響。

注釋：
[1] 《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第122條：視覺上可感知的、不屬于法律禁止范圍的顯著性標(biāo)志，可以作為商標(biāo)注冊。
[2] 巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（INPI）第INPI/PR 15/2025號法令第84-B條，作為商標(biāo)申請?zhí)峤坏臉?biāo)志的固有顯著性，系指該標(biāo)志本身具備識別所標(biāo)示產(chǎn)品或服務(wù)源自其申請人、并將其與來源不同的相同或類似產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)分開來的能力。
[3] 巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（INPI）第INPI/PR 15/2025號法令第84-C條，缺乏固有顯著性的標(biāo)志，如能證明該被審查標(biāo)志通過本申請人的有效和持續(xù)使用，已獲得足夠的顯著性，能夠被相關(guān)市場領(lǐng)域的消費者公眾識別為能夠標(biāo)示所涉產(chǎn)品或服務(wù)的制造來源、并將其與來源不同的相同或類似產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)分開來，則該標(biāo)志可注冊為商標(biāo)。
[4] 巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（INPI）第INPI/PR 15/2025號法令第84-A條：在商標(biāo)可注冊性審查期間，證明通過使用獲得顯著性，是證明1996年5月14日第9.279號法律第122條及第124條第II、VI、VII、VIII、XVIII和XXI款所規(guī)定禁止情形不適用的一種方式。
[5] 巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（INPI）第INPI/PR 15/2025號法令第84-D條，獲得顯著性審查的請求，只能在以下時間點提出：
I–在提交商標(biāo)注冊申請時，通過清晰明確的聲明，附于該注冊申請的提交書之后；或
II–自注冊申請公布之日起60（六十）天內(nèi)，通過清晰明確的聲明，附于意見陳述書之后；
III–在針對基于缺乏固有顯著性而駁回商標(biāo)注冊申請的決定提交行政上訴時，通過清晰明確的聲明，附于針對該注冊申請駁回決定的上訴書之后；
IV-在針對基于缺乏顯著性提出的異議提交答辯意見時，通過清晰明確的聲明，附于意見陳述書之后；或
V-在針對基于缺乏顯著性提起的行政無效程序提交答辯意見時，通過清晰明確的聲明，附于意見陳述書之后。
§1o在本條第III款和第V款規(guī)定的情形下，必須明確說明該請求是否僅在INPI公布關(guān)于該標(biāo)志缺乏固有顯著性的意見后才由INPI進(jìn)行審理。
§2o本條主條款所指的請求，在每個行政程序中僅能提出一次，否則后續(xù)請求將不予受理。
[6] 巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（INPI）第INPI/PR 15/2025號法令第84-E條，除第84-D條所述的請求外，申請人必須通過專門的請求書，在請求提出之日起60（六十）天內(nèi)提交能夠證明通過使用獲得顯著性的文件，否則該請求將不予受理。
§1o在第84-D條第III款和第V款所述情形下，證明文件可在確認(rèn)被審查標(biāo)志缺乏固有顯著性的決定公布之日起60（六十）天內(nèi)提交。
§2o本條主條款所述的請求書，可在其提交之日起60（六十）天內(nèi)進(jìn)行補充。
[7] 巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（INPI）第INPI/PR 15/2025號法令第84-F條，證明通過使用獲得顯著性的文件必須證明：
I–在提交第84-D條所述請求之日前推的三年內(nèi)，對作為注冊申請對象的商標(biāo)進(jìn)行了實質(zhì)性的持續(xù)使用；且
II–相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的相當(dāng)一部分巴西國內(nèi)消費者公眾，將作為注冊申請對象的標(biāo)志識別為與其申請人專屬關(guān)聯(lián)的商標(biāo)，能夠識別與其相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)，并將其與來源不同的相同或類似產(chǎn)品和服務(wù)區(qū)分開來。
[8] 新規(guī)出臺之前的草案對證據(jù)的要求更為嚴(yán)苛。草案提出關(guān)鍵要求包括：實質(zhì)性與排他性使用（Substantial and Exclusive Use）：提供商標(biāo)在巴西市場至少五年不間斷使用的證據(jù)。消費者認(rèn)知（Consumer Recognition）：通過市場調(diào)查證明公眾將該標(biāo)識識別為來源標(biāo)識。品牌建設(shè)投入（Investmentin Brand Building）：提供廣告活動和支出的詳細(xì)記錄，展示為強(qiáng)化商標(biāo)識別度所做的努力。證據(jù)還必須滿足其他高標(biāo)準(zhǔn)：必須專門針對巴西消費者，涵蓋該國多個地區(qū)，并且與申請審查中的完全相同的商標(biāo)相對應(yīng)。例如，對于文字商標(biāo)，證明其獲得顯著性時，不能依賴未包含在申請中的視覺或組合元素。參見《巴西的獲得顯著性：解讀巴西專利商標(biāo)局（BPTO）的新指南草案》，載daniel-ip網(wǎng)2025年1月2日，https://www.daniel-ip.com/en/articles/acquired-distinctiveness-in-brazil-decoding-the-bptos-new-draft-guidelines/。
[9] 巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（INPI）第INPI/PR 15/2025號法令第84-H條，對通過使用獲得顯著性審查所作出的決定，可根據(jù)1996年第9.279號法律的規(guī)定提起復(fù)審。
[10] 巴西國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局（INPI）第INPI/PR 15/2025號法令第96-A條。對于在本法令公布之日，其商標(biāo)注冊申請正在審理中的申請人，或因其商標(biāo)在注冊時缺乏顯著性而成為行政無效程序目標(biāo)的商標(biāo)注冊所有人，將享有一個12（十二）個月的特別期限，自本法令生效之日起計算，以便他們能夠在不同于第84-D條規(guī)定的日期請求進(jìn)行獲得顯著性審查。
§1o在本條主條款所述程序階段請求進(jìn)行獲得顯著性審查的期限，將在公布相應(yīng)程序階段對應(yīng)決定之日屆滿。
§2o本條主條款規(guī)定的特別期限的授予，并不意味著暫停相關(guān)程序的正常審查流程。
[11] 瀘州老窖股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會無效宣告(商標(biāo))二審案，北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第3590號行政判決書。
[12] 常州開古茶葉食品有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局無效宣告(商標(biāo))一審案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初18054號行政判決書。
[13] 佛山市南海區(qū)黃岐嘉純生物工程有限公司訴中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局其他商標(biāo)行政糾紛案，北京市高級人民法院(2023)京行終850號行政判決書。
[14] 濟(jì)南小驢快跑商貿(mào)有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局、黔西南古方紅糖有限責(zé)任公司無效宣告(商標(biāo)案，最高人民法院(2020)最高法行申3521號行政裁定書。
[15] 佛山市南海區(qū)黃岐嘉純生物工程有限公司訴中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局其他商標(biāo)行政糾紛案，北京市高級人民法院(2023)京行終850號行政判決書。
[16] See Union carbide Corp. v. Ever-Ready, Inc., 531F. 2d 366 (7th Cir. 1976).
[17] 北京市高級人民法院從使用主體在客觀上的唯一性、相關(guān)公眾認(rèn)知上的唯一性，來論證“滬深300指數(shù)”與訴爭商標(biāo)權(quán)利人具有唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系，從而獲得顯著特征。參見國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會訴中證指數(shù)有限公司駁回復(fù)審(商標(biāo))案，北京市高級人民法院(2016)京行終744號行政判決書。
[18] 最高人民法院認(rèn)為獲得顯著性不以使用主體的唯一性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在在案證據(jù)能夠證明訴爭商標(biāo)與指定商品形成穩(wěn)定聯(lián)系，且無證據(jù)表明其他主體的使用破壞或影響了該穩(wěn)定聯(lián)系的基礎(chǔ)上，應(yīng)認(rèn)定訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用獲得顯著性。參見姚洪軍訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會無效宣告(商標(biāo))案，最高人民法院（2017）最高法行申7175號行政裁定書。
[19] 某有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2023)京73行初13799號行政判決書。
[20] 《巴西認(rèn)可獲得顯著性用于商標(biāo)注冊》，載marks-clerk網(wǎng)2025年06月11日，https://www.marks-clerk.com/insights/latest-insights/102kdtm-accepting-acquired-distinctiveness-for-trade-mark-registration-in-brazil/。
[21] 小罐茶無效宣告案，國家知識產(chǎn)權(quán)局商評字[2019]第0000114742號《關(guān)于第16791551號“小罐茶XIAOGUANTEA”商標(biāo)無效宣告請求裁定書》。
[22] 若某標(biāo)志同時存在違反“欺騙誤認(rèn)”和“缺乏顯著性”問題，是否還需對“該標(biāo)志在某商品上經(jīng)過長期、大量使用獲得顯著性”作判斷？巴西新規(guī)未對具體的審查方法作進(jìn)一步規(guī)定，但在(2024)京行終4444號“R-1”無效宣告案中，北京市高級人民法院明確指出，因“欺騙誤認(rèn)”條款屬于禁用之情形，故訴爭商標(biāo)的使用情況無法成為該商標(biāo)應(yīng)予維持注冊的理由。因此不再對訴爭商標(biāo)的使用證據(jù)予以考量，僅從商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成本身認(rèn)定訴爭商標(biāo)同時缺乏固有顯著性。株式會社明治訴北京中貿(mào)促商務(wù)咨詢有限公司無效宣告(商標(biāo))二案，北京市高級人民法院(2024)京行終4444號行政判決書。
[23] 劉麗娟：《確立反假冒為商標(biāo)保護(hù)的第二支柱——〈反不正當(dāng)競爭法〉第6條之目的解析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。
[24] 在(2015)高行(知)終字第3590號案中，一審法院認(rèn)為瀘州老窖提交的大量宣傳證據(jù)顯示其產(chǎn)品上同時標(biāo)注了“瀘州老窖”和“品鑒”，或其他商標(biāo)和“品鑒”，難以證明“品鑒”商標(biāo)經(jīng)過大量宣傳使用獲得顯著性。瀘州老窖股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會無效宣告(商標(biāo))二審案，北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第3590號行政判決書。
[25] 《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第143條：在以下情況下，經(jīng)任何具有合法利益的人請求，注冊將被撤銷：自注冊授予之日起5（五）年后，在請求之日：
I-該商標(biāo)未在巴西開始使用；或
II-該商標(biāo)的使用中斷超過5（五）年，或在該期限內(nèi)，商標(biāo)的使用方式發(fā)生改變，導(dǎo)致其原始顯著性特征發(fā)生變化，與注冊證書所載不一致。
§1o若權(quán)利人證明未使用商標(biāo)有正當(dāng)理由，則不發(fā)生撤銷。
§2o將通知權(quán)利人在60（六十）天內(nèi)作出說明，其有責(zé)任證明商標(biāo)的使用或證明未使用有正當(dāng)理由。
[26] 根據(jù)國知局《審理指南》第十七章第4.2條：判斷注冊商標(biāo)成為其核定使用商品的通用名稱的時間點，一般應(yīng)以提出撤銷申請時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)，案件審查審理時的事實狀態(tài)可以作為參考。

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作者：孫雨溪 中國貿(mào)促會專利商標(biāo)事務(wù)所

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