著作權(quán)法、音樂學(xué)復(fù)合視角下的編曲獨創(chuàng)性研究

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“本文通過引入音樂學(xué)常識來厘清著作權(quán)法上音樂作品的概念，分析音樂作品成分，劃定音樂作品獨創(chuàng)性的范圍，為司法實務(wù)認定編曲的獨創(chuàng)性提出基本的方法論?！?/b>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：胡翦

摘  要

《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第四條第三款對音樂作品所下的定義在外延上包含了實際并不存在的音樂種類。著作權(quán)法的音樂作品種類的界分因此產(chǎn)生混亂，導(dǎo)致無法把握一些具體的音樂作品種類的本質(zhì)屬性，更無法對該類音樂作品獨創(chuàng)性做出認定。本文希冀通過引入音樂學(xué)常識來厘清著作權(quán)法上音樂作品的概念，分析音樂作品成分，劃定音樂作品獨創(chuàng)性的范圍，為司法實務(wù)認定編曲的獨創(chuàng)性提出基本的方法論。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；編曲；音樂學(xué)；器樂音樂作品；獨立表達原則；單純功能排除原則；實驗性要素原則；已證利益保護原則。

筆者于2020年在《中國版權(quán)》撰文《司法實踐應(yīng)賦予流行音樂編曲人獨立的著作權(quán)主體資格》，對司法實務(wù)中“不保護編曲”的現(xiàn)象以及理論界主張對編曲宜采用演繹作品或鄰接權(quán)的保護模式提出了批評，力主無論是從理論還是司法實務(wù)都應(yīng)對編曲予以獨立的著作權(quán)保護，而非以在先作品為前提的演繹作品的模式或設(shè)立鄰接權(quán)“編曲者權(quán)”的模式進行保護。可喜的是，據(jù)北京互聯(lián)網(wǎng)法院微信公眾號報道，在2024年北京互聯(lián)網(wǎng)法院審結(jié)的一起著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，“原告之一的蘇某某作為編曲者以音樂作品作者的身份主張權(quán)利，最終法院認定涉案音樂作品的編曲具有獨創(chuàng)性，該原告享有涉案音樂作品的著作權(quán)[1]”。

從以往理論界和實務(wù)界認為編曲不具備可著作權(quán)性到認為編曲可采用演繹作品或鄰接權(quán)的保護模式，再到認為編曲可作為音樂作品享有著作權(quán)、獲得獨立的保護地位，這是一個巨大的進步。至此，我們可以做出結(jié)論，對于編曲是否能作為音樂作品予以保護的問題，不再是一個司法裁判觀念、法律條款適用的問題，而成為一個法律邏輯證立的“技術(shù)問題”，即可著作權(quán)性的編曲屬于音樂作品的哪個范疇？具有哪些特征？是否符合作品要件？筆者認為，厘清這些問題需要音樂學(xué)學(xué)科的理論支持。音樂學(xué)是研究音樂本質(zhì)及規(guī)律以及音樂與社會生活關(guān)系的學(xué)科[2]。通過引入音樂學(xué)知識，我們能深刻理解音樂作品的本質(zhì)屬性；特別是著作權(quán)法理論界和實務(wù)界的工作者，可以參照音樂學(xué)視角，借鑒音樂學(xué)學(xué)科的知識來指導(dǎo)音樂著作權(quán)的研究和裁判工作。

PART 1

音樂作品的本位和下位概念

音樂作品是著作權(quán)法律法定作品類型中的一個大類。據(jù)2020年第三次修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第三條第三款內(nèi)容，我國立法機構(gòu)將音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品這五類作品并置表述，而將其他類作品諸如文字作品、口述作品單列條款表述，這反映出立法機構(gòu)對前五類作品具有的共性有基本的認識。立法機構(gòu)未對音樂作品下定義，既是為應(yīng)對技術(shù)的飛速發(fā)展，提高立法的協(xié)調(diào)性、適應(yīng)性，也是運用立法技巧，為司法解釋和司法實踐留出一定空間。作為下位法的《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法條例》）正在修訂中，但可以預(yù)料的是，其依然不會對音樂作品概念中的內(nèi)涵給出明確的定義，而只會采用一般性的描述加列舉、舉例的方式給出“準定義”。

對于音樂作品這個概念，無論是從著作權(quán)法、音樂學(xué)、大眾三個語境角度出發(fā)把握其內(nèi)涵，差異都不大；但若是把音樂作品這個本位概念定位成屬概念，把具體的音樂作品種類定位成屬概念下位的種概念，就容易產(chǎn)生理解上的分化、分歧了。這種分化、分歧成為著作權(quán)法理論界和實務(wù)界探討相關(guān)問題的障礙。為此，有必要從實質(zhì)上厘清音樂作品的本位概念、下位概念。本位概念即音樂作品這個詞本身的概念，下位概念即一些具體的音樂作品種類的概念。

（一）音樂作品的本位概念

《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第二條在對文學(xué)藝術(shù)作品下定義后，采用列舉的方式提出“配詞或未配詞的樂曲[3]”。這個“配詞或未配詞的樂曲”相當(dāng)于音樂作品概念的定義，這可能是著作權(quán)法上對音樂作品所做的最早的定義。在音樂學(xué)上，《牛津簡明音樂詞典》將“音樂”（music）定義為“結(jié)合聲樂或器樂（或兩者）以產(chǎn)生形式之美、和諧和情感表達的藝術(shù)[4]”；音樂作品一般指 “某某的音樂”，其和著作權(quán)法上的人格理論強調(diào)作品是作者人格的延伸，同出一轍。

著作權(quán)法上的音樂和音樂學(xué)上的音樂并無實質(zhì)差異，只有理解差異。大眾語境下的音樂也和著作權(quán)法、音樂學(xué)上的音樂實質(zhì)一致。當(dāng)我們在談?wù)摗澳鞘赘琛薄澳莻€曲子”時，我們所言之物均指涉著作權(quán)法、音樂學(xué)下的那個具有一般性的音樂特征的對象。音樂作品的本位概念的內(nèi)涵并不會因為語境的不同而產(chǎn)生改變。從語言邏輯而言，一個概念的內(nèi)涵越小，則外延越大；而當(dāng)一個概念的內(nèi)涵較小時，因為外延的擴張、例項的增加，其作為實質(zhì)理解時的差異也就越小。這便是音樂作品的本位概念能夠“橫跨”著作權(quán)法、音樂學(xué)乃至大眾三個語境的原因。

（二）音樂作品的下位概念

真正的問題發(fā)生在對音樂作品的下位概念即一些具體的音樂作品種類的概念的把握上。根據(jù)《著作權(quán)法條例》第四條第三款內(nèi)容，“音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”。這個表述顯然也是“準定義”。一般來講，“準定義”也可以發(fā)揮定義的功能，但因為本款內(nèi)容在表述上的欠缺，導(dǎo)致人們對音樂作品下位概念的內(nèi)涵和外延的把握產(chǎn)生謬誤。

按照《著作權(quán)法條例》第四條第三款內(nèi)容，該定義中所包括的作品種類如下圖所示：

顯然，打叉的作品種類并不存在；因為從形式邏輯上，不存在不帶詞的歌曲，也不存在能演唱的交響樂以及帶詞的交響樂（個別作曲家對交響樂的融合、創(chuàng)新純屬音樂學(xué)范疇，不在本文討論范圍之內(nèi)）。因此，《著作權(quán)法條例》第四條第三款對音樂作品所下的定義在外延上包含了實際并不存在的音樂種類。究其原因，是由于著作權(quán)法對音樂作品的下位概念的理解上脫離了音樂學(xué)的理論支持。這導(dǎo)致著作權(quán)法上音樂作品種類的界分發(fā)生混亂，從而不能把握一些具體的音樂作品種類的本質(zhì)屬性，所以也談不上對一些具體的音樂作品的獨創(chuàng)性的進行準確的揭示。

PART 2
音樂作品和編曲的上下位關(guān)系溯源

本部分內(nèi)容所討論的音樂作品從著作權(quán)法角度看都是假設(shè)的“作品”，使用音樂作品一詞，只是為方便闡述。因為筆者正是要對這類“作品”可能具有的獨創(chuàng)性的成分范圍做出界分并進行認定，那么，有些“作品”可能并不能滿足著作權(quán)法上的作品要件，從而不具有可著作權(quán)性，不是作品。

著作權(quán)法的作品概念的外延涵蓋了文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。音樂作品作為藝術(shù)領(lǐng)域作品，卻與其他藝術(shù)領(lǐng)域作品的本質(zhì)屬性大相徑庭。除此之外，不同的音樂作品種類又有其自身的特殊性。所有這些特殊性的集合構(gòu)成了音樂作品的復(fù)雜性。這是一個跨領(lǐng)域、跨學(xué)科的結(jié)點問題，對法律工作者提出了巨大的挑戰(zhàn)。立法機構(gòu)雖然是以建立最大公約數(shù)的平衡性規(guī)范為價值追求，無法結(jié)合作品種類特點在法律規(guī)范的層面上就權(quán)利的設(shè)立、變動、保護、處分做出符合作品特點的規(guī)制，但司法解釋和行政法規(guī)乃至法官依據(jù)立法導(dǎo)向、法律原則的裁判實踐則應(yīng)該對音樂作品的特殊性、復(fù)雜性做出相應(yīng)回應(yīng)。長期以來，實務(wù)界對編曲的著作權(quán)保護的“缺位”正是因為忽略了對著作權(quán)法作品類型的縱深研究。

（一）音樂作品排除編曲的深層原因

回到前文所論及的“音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”，我們就會發(fā)現(xiàn) “演唱的”“演奏的”“帶詞的”“不帶詞的”這四個限定語無法對歌曲、交響樂等其他音樂種類做出符合事實的規(guī)定性。著作權(quán)法上這個定義實際上妨礙了法律工作者建立對音樂作品種類正確的認知。如果著作權(quán)法能汲取音樂學(xué)的理論營養(yǎng)，則可輕松地對音樂作品的種類做出界分，因為音樂學(xué)上只用聲樂、器樂兩個概念就對音樂作品的下位概念進行了高度抽象和概括。聲樂、器樂這種分法具備周延性、科學(xué)性、嚴謹性，應(yīng)當(dāng)為著作權(quán)法理論界、實務(wù)界借鑒；聲樂和器樂的外延之和就是音樂作品的范圍；完全能涵蓋立法機構(gòu)設(shè)定中的規(guī)制對象，并且避免了 “不帶詞的歌曲”“能演唱的交響樂以及帶詞的交響樂”這種歧義的產(chǎn)生。

過去著作權(quán)法實務(wù)界對編曲著作權(quán)的“魯莽”否定，深層原因是裁判者下意識地以大眾語境下的并不具備周延性的歌曲、純音樂概念來界分音樂作品的種類。首先，人們對歌曲的基本認知只包括詞、旋律；其次，編曲是與歌曲中的詞、旋律分離的存在；最后，編曲在形式、直觀上又不表現(xiàn)為純音樂，不能和大眾語境下的純音樂對號入座。因此，編曲處在一個屬性模糊的位置，既被歌曲中的旋律排除，又被純音樂排除。但是轉(zhuǎn)換到音樂學(xué)的語境下，編曲的可著作權(quán)性認定的問題可以歸結(jié)為：編曲是不是器樂？該器樂是不是具有獨創(chuàng)性并符合作品要件？如果是，則編曲就是音樂作品。

《簡明音樂小詞典》對器樂的定義如下：

用樂器演奏的音樂。為音樂兩大類之一，與聲樂相對而言[5]。

顯然，編曲和器樂在表現(xiàn)形態(tài)上是一致的，把編曲作為器樂對待既無理論障礙，也符合現(xiàn)實情況。音樂作品與器樂作品是上下位關(guān)系，音樂作品與編曲也就是上下位關(guān)系，編曲天然地處在音樂作品可著作權(quán)性的范圍之內(nèi)。

（二）編曲活動的智力成果是器樂音樂作品

編曲作為伴奏的功能定位并不能抹煞編曲自身的可著作權(quán)性；甚至，編曲這個概念一開始并不指涉伴奏。

最近幾年無論是著作權(quán)領(lǐng)域還是音樂產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，對于編曲概念的定義和討論成為一個熱點。相較現(xiàn)在普遍認同的編曲是對歌曲伴奏創(chuàng)作的定位而言，編曲最早只具備著作權(quán)法上因整理、改編在先作品而產(chǎn)生演繹作品的內(nèi)涵?！吨鳈?quán)法》第十二條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。這其中的改編、整理行為對應(yīng)到音樂作品上，相當(dāng)于音樂學(xué)語境下對某一音樂作品的整理、修改，或者僅僅記譜，使之書面化。

編曲被當(dāng)作歌曲伴奏創(chuàng)作要追溯到上個世紀九十年代。而在上個世紀九十年代之前，對歌曲伴奏創(chuàng)作的智力性投入，音樂學(xué)人士還是習(xí)慣于用配器這個概念。配器屬于古典音樂范疇的概念；配器、和聲、復(fù)調(diào)、曲式被稱為作曲的“四大件”。因此，簡單推理，編曲等于配器，配器等于作曲（或作曲的一部分內(nèi)容），對編曲的實質(zhì)理解就可以和作曲畫等號。只是流行音樂的產(chǎn)業(yè)化、分工化導(dǎo)致作曲的署名權(quán)利被旋律創(chuàng)作者所壟斷。旋律是單聲部音樂創(chuàng)作，編曲是多聲部音樂創(chuàng)作；同樣是音樂創(chuàng)作，一段單聲部音樂的作者卻“擊敗”了一段多聲部音樂的作者，成為音樂作品的曲作者，這顯然與任何產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)過程中的要素投入和產(chǎn)出不匹配，也違背了公平、正義的一般價值觀。這是音樂產(chǎn)業(yè)人士認為編曲應(yīng)該享有著作權(quán)的樸素邏輯，其背后暗含著知識產(chǎn)權(quán)法理論基礎(chǔ)中的勞動權(quán)利說。

由于編曲的實質(zhì)經(jīng)歷了較大的變化和發(fā)展，音樂產(chǎn)業(yè)人士也不一定清楚來龍去脈；至于把編曲和既定的著作權(quán)法作品體系做比較，并把編曲的實質(zhì) “翻譯”給著作權(quán)法實務(wù)界、理論界，則幾乎成為音樂產(chǎn)業(yè)人士不可能完成的任務(wù)。因此，兩個領(lǐng)域的知識鴻溝，在一定程度上拖慢了對編曲的著作權(quán)保護的腳步。

編曲活動的本質(zhì)是作曲活動，編曲活動的智力成果是器樂音樂作品；器樂音樂作品是與聲樂音樂作品并列的音樂作品的下位種類。因此，編曲可給予與音樂作品同等的保護地位和相同的保護路徑。過去因?qū)崉?wù)界甚至發(fā)生侵權(quán)者將一首器樂音樂作品用作歌曲的伴奏后，以“編曲沒有著作權(quán)”作為抗辯理由，這種“轉(zhuǎn)換式侵權(quán)”如果逃過法律制裁，則違背了著作權(quán)法的立法精神。

PART 3
作為器樂音樂作品的編曲的特殊性

無論是著作權(quán)法的理論界、實務(wù)界，對歌詞和旋律的可著作權(quán)性，均無爭議。我國著作權(quán)法認為歌詞也是音樂作品。把歌詞認定為音樂作品或文字作品的情況，在各國著作權(quán)法立法中都分別存在，其中優(yōu)劣不在本文討論之內(nèi)。就目前來看，著作權(quán)法理論界、實務(wù)界對編曲的可著作權(quán)性的認知水平還不能和歌詞和旋律旗鼓相當(dāng)，仍然處在受公平正義觀念驅(qū)動的感性階段，即認為編曲應(yīng)當(dāng)具有可著作權(quán)性，但對編曲如何具備可著作權(quán)性還缺乏深刻認識或者認識錯誤。一個最常見的現(xiàn)象，就是為了論證編曲具備可著作權(quán)性，理論界人士對編曲的音樂元素進行過度分割，并希望在分割后的對象身上捕捉到獨創(chuàng)性。

（一）編曲的不可分割是獨創(chuàng)性的前提

一首最終呈現(xiàn)的歌曲從構(gòu)成關(guān)系上可以分為歌詞、旋律、編曲三大成分。這種有限的可分割性建立在作品成分的獨立性、單獨使用性基礎(chǔ)上，也符合著作權(quán)法關(guān)于合作作品的規(guī)范性條款：合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權(quán)……。在音樂創(chuàng)作實踐中，可以在旋律、編曲不變的情況下重新填詞；可以在歌詞、旋律不變的情況下重新編曲；甚至可以在既有歌詞、編曲基礎(chǔ)上重新創(chuàng)作旋律。歌詞、旋律、編曲三大成分是并列存在的地位。

由于受思想表達二分法根深蒂固的影響，實務(wù)界的裁判慣于對作品采用“抽象分析法”進行分析認定。例如，在《董穎達與譚旋等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一審民事判決書》[6]中，法官寫道：四被告在涉案電視劇中使用的片頭曲《Mr.right》與《piantou8》除存在一些細節(jié)方面的差異外，在旋律、調(diào)式、結(jié)構(gòu)安排、主題發(fā)展、節(jié)奏織體、和聲進行、音色、配器、節(jié)奏型及其變化模式、樂曲速度、樂曲長度，以及主觀聽覺效果與感受等方面都基本相同。又如，《某某、某某2著作權(quán)權(quán)屬糾紛民事二審民事判決書》[7]寫道：音樂作品《愛死了昨天》與《下輩子不一定還能遇見你》的曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似......一審法院綜合兩首曲的旋律、調(diào)性、調(diào)式、速度，整首曲的結(jié)構(gòu)、配器等，以旋律的相似性為關(guān)鍵認定要素，認為兩首曲8個小節(jié)核心樂段中旋律基本相同的4個小節(jié)并非連續(xù)的旋律且在整首曲當(dāng)中占比較低，加之兩首曲的結(jié)構(gòu)、配樂及調(diào)性的區(qū)別增強了差異感，認定該兩首曲不構(gòu)成實質(zhì)性相似并無不當(dāng)。

上述兩個判決都是對兩造作品的實質(zhì)性相似的認定，雖然結(jié)果殊異，但在分析過程中都對作品的音樂元素進行了過度分割。音樂作品不同于文字作品。文字作品以字為基本單位，單個的字具備表意的作用；器樂音樂作品作為聽覺藝術(shù)具有時間性、連續(xù)性，單個的音符不能成為基本單位，不具備可分割性。器樂音樂作品一旦過度分割，其蘊含獨創(chuàng)性的載體就會碎片化，并且全部被還原成著作權(quán)的公共領(lǐng)域的材料，獨創(chuàng)性的認定就喪失了意義。

（二）編曲的不可分割的音樂學(xué)闡釋

編曲的不可分割建立在器樂音樂作品的非語義性和抽象性的基礎(chǔ)上。所謂非語義性，是指器樂音樂作品不能像文字作品一樣傳遞概念和表達思想；所謂抽象性，是指器樂音樂作品是一種抽象性的在現(xiàn)實中找不到摹本的存在。非語義性和抽象性實際是器樂音樂作品質(zhì)的規(guī)定性的一體兩面。這背后有深刻的哲學(xué)根源。從哲學(xué)角度看，一個抽象的存在物，任何分割都會造成其質(zhì)的改變并否定其自身的存在。也就是說，當(dāng)著作權(quán)法理論界把某個器樂音樂作品中的和聲、節(jié)奏等音樂元素單獨拿出來論證其可著作權(quán)性時，實際討論的對象已不是這首作品本身，而是一個新的獨立的音樂化的對象。假設(shè)，我們把一首歌曲的和聲行進抽離出來考察其獨創(chuàng)性時，這個和聲行進在形式和音響表現(xiàn)上就不能作為作品本身把握了，而只能作為一個新的音樂作品或者音樂化的對象對待。正如奧地利音樂美學(xué)家漢斯立克所說，“一切音樂要素相互之間有著基于自然法則的秘密聯(lián)系和親和力。這些親和力無形地主宰著節(jié)奏、旋律以及和聲, 并要求人類的音樂必須遵循它們的法則, 而且一切違反這些法則的組合則顯得丑惡逆理。它們雖然不是以科學(xué)意識的形式存在著, 但卻本能地為任何有教養(yǎng)的聽覺所具有”[8]。

當(dāng)然，這些涉及音樂學(xué)深層的理論和觀點，著作權(quán)法理論界、實務(wù)界人士是否需要借鑒是個見仁見智的問題。

編曲作為器樂音樂作品的不可分割，既是音樂作品的復(fù)雜性的表現(xiàn)，也是著作權(quán)法上對表達的同一性的要求使然。因此，編曲作為器樂音樂作品，在獨創(chuàng)性認定的實務(wù)中，應(yīng)杜絕縱向過度分割。所謂縱向過度分割即對任意某個音樂片段進行縱向的、多聲部的窮盡性的切割分析，如對某段音樂，以縱向方式對其所有并發(fā)狀態(tài)的音樂元素如旋律、節(jié)奏、和聲、力度、速度、調(diào)式、織體進行逐一分析，以期望發(fā)現(xiàn)獨創(chuàng)性。

PART 4
編曲獨創(chuàng)性的認定方法和原則

器樂音樂作品的不可分割的性質(zhì)決定了裁判者不宜使用抽象分析法進行認定。抽象分析法，是先將作品的思想和表達分割，對于表達部分再進行認定；整體觀感法，則不將作品分割，從作品整體性出發(fā)進行認定。編曲作為器樂音樂作品應(yīng)以不打破音樂內(nèi)在結(jié)構(gòu)、邏輯的樂句、樂段作為單位，并使用整體觀感法認定獨創(chuàng)性。

此外，著作權(quán)法理論界作品獨創(chuàng)性的認定理論和方法與實務(wù)界司法實踐的銜接是比較松散的。獨創(chuàng)性認定在司法實踐中處于自由裁量的空間。音樂作品的特殊性和復(fù)雜性導(dǎo)致我們無法直接套用一種一般性的作品獨創(chuàng)性的認定理論和方法，這更使得音樂作品獨創(chuàng)性處于“神秘地帶”。因此，確立編曲獨創(chuàng)性認定的一般原則就顯得尤為重要，在缺乏明確的認定標準指引的情況下，一般原則的確立可以起到指導(dǎo)作品獨創(chuàng)性認定司法實踐的重要作用。

（一）獨立表達原則

獨立表達原則是指編曲在發(fā)揮基本伴奏功能的同時展現(xiàn)出獨立的表達效果。這種表達使得編曲從歌曲作品整體中凸顯出來，給聽者留下有沖擊力的聽覺印象。這就是通常意義上講的“出彩”。歌曲的前奏、間奏往往是編曲獨立表達的陣地，與主音旋律并行的復(fù)調(diào)也可能展現(xiàn)編曲的獨立表達。

在前奏與間奏上展現(xiàn)獨立表達效果的例子數(shù)不勝數(shù)。例如，英國的恐怖海峽樂隊的代表作《金錢非萬能》前奏中吉他奏出的三個小節(jié)的固定音型，成為貫穿全曲的一個識別性很強的樂節(jié)。這種固定音型，就如同視覺設(shè)計中一個企業(yè)、一個組織的LOGO一樣重要。又比如同一時期英國警察樂隊的代表作《你的每一次呼吸》中，節(jié)奏吉他彈奏出的四個小節(jié)的固定音型，膾炙人口，經(jīng)久不衰，同樣成為“標志”。

與主旋律并行的復(fù)調(diào)寫作也可能展現(xiàn)出編曲的獨立表達。在流行音樂中，復(fù)調(diào)的獨立性和對位復(fù)雜程度往往成為編曲藝術(shù)性、技術(shù)性的重要支撐。例如，德國的謎樂隊在其作品《變幻的十字架》中加入了多聲部的格里高利圣詠，這些格里高利圣詠以復(fù)調(diào)的形式為作品增光添色，確保了獨立表達的“溢出”。

（二）單純功能排除原則

單純功能排除原則是指在認定編曲獨創(chuàng)性時，應(yīng)排除那些僅具備功能性的音樂形態(tài)，如基礎(chǔ)的伴奏。這些音樂形態(tài)大約表現(xiàn)為兩種。

第一種表現(xiàn)為以單一樂器比如吉他掃弦或鋼琴柱狀手法演奏基礎(chǔ)的和聲行進。這種形態(tài)僅具有功能性，很少能體現(xiàn)出獨創(chuàng)性；第二種表現(xiàn)為僅有基礎(chǔ)的打擊樂器的節(jié)奏型，包括說唱音樂常用到的“BEAT”。這種形態(tài)雖然具備智力性、音樂性，但未必具備獨創(chuàng)性。這些編曲是認定獨創(chuàng)性時需要審慎并予以排除的。

對編曲功能性要素的排除要和編曲的綜合表達結(jié)合起來進行判斷。功能性要素通常在不同編曲中重復(fù)、同質(zhì)化地出現(xiàn)，但如果編曲者在這些功能性要素的基礎(chǔ)上，融入豐富的配器、復(fù)雜的和聲或創(chuàng)新的節(jié)奏變化，使編曲整體呈現(xiàn)出豐富的藝術(shù)效果，那么這些綜合表達則不在單純功能排除原則的規(guī)制范圍內(nèi)，而應(yīng)置于獨立表達原則或?qū)嶒炐砸卦瓌t下予以考量。

（三）實驗性要素原則

實驗性要素原則指編曲中所包含的實驗性和創(chuàng)新性元素。這一原則關(guān)注編曲者在創(chuàng)作中引入的新穎手法、非傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)、創(chuàng)新音效及其他用以提升作品的獨創(chuàng)性和藝術(shù)價值的實驗性嘗試。實驗性要素不僅豐富了音樂的表現(xiàn)形式，還推動了音樂創(chuàng)作的多樣化和實質(zhì)發(fā)展。

例如，英國皇后樂隊的經(jīng)典歌曲《波西米亞狂想曲》融合了搖滾、歌劇、詠嘆調(diào)、交響樂等多種要素，且長達六分鐘，遠超傳統(tǒng)流行音樂作品的時長；其編曲復(fù)雜多變，展現(xiàn)了高超的藝術(shù)創(chuàng)新能力。又如，平克.弗洛伊德的作品《金錢》的編曲把現(xiàn)實中擲硬幣的聲音采樣后作為鼓點節(jié)奏，與作品主題交相輝映，賦予作品獨特的藝術(shù)魅力。

（四）已證價值保護原則

已證價值保護原則是指已經(jīng)被證明具有市場價值的歌曲作品的編曲，通常具備獨創(chuàng)性，因此應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護。

已證價值的表現(xiàn)包括商業(yè)銷售、獲得獎項、持續(xù)影響力等。尤其是在流行音樂領(lǐng)域，已證價值保護原則是對歌曲作品在市場中表現(xiàn)的直接回應(yīng)，是司法裁判的重要工具。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，只要原告能夠證明其歌曲作品的市場價值，裁判者就可推定認定該歌曲作品的編曲具備獨創(chuàng)性，給予相應(yīng)的著作權(quán)保護；需要注意的是，商業(yè)成功并不代表編曲必然具備獨創(chuàng)性，但其可以作為一個衡量獨創(chuàng)性的間接證明。

隨著音樂創(chuàng)作形式的日益多元化和融合化發(fā)展，傳統(tǒng)著作權(quán)法作品類型框架難以有效涵蓋編曲這一復(fù)雜而富有創(chuàng)造力的音樂成分。著作權(quán)法亟需其他學(xué)科的理論支持，而著作權(quán)法與音樂學(xué)之間的知識鴻溝，并非不可逾越的“天險”。筆者堅信，通過引入音樂學(xué)的理論視角，既可以為揭示音樂作品的本質(zhì)屬性提供理論依據(jù)，又可以在符合立法精神的擴大解釋的前提下，為著作權(quán)法認定編曲的獨創(chuàng)性提供科學(xué)的方法論。

未來，著作權(quán)法應(yīng)進一步融合跨學(xué)科的研究成果，構(gòu)建系統(tǒng)、靈活和包容的規(guī)范體系，以適應(yīng)不斷發(fā)展的音樂創(chuàng)作實踐。這不僅能保障編曲者等多元創(chuàng)作者的合法權(quán)益，激發(fā)藝術(shù)創(chuàng)新潛能，還將推動音樂產(chǎn)業(yè)的健康與可持續(xù)發(fā)展，促進文化交流與融合，加強文化軟實力。

*本文首發(fā)于創(chuàng)意中國

注釋：
[1]李緒青《參與了編曲，算是歌曲作者嗎？》，引自北京互聯(lián)網(wǎng)法院微信公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/4d7F88fbA0M2Uj9Tv3-4vg
[2]王鳳岐編《簡明音樂小詞典》，上海音樂出版社，2005年第1版，第323頁。
[3]國家版權(quán)局辦公室編《國際版權(quán)和鄰接權(quán)條約》，中國書籍出版社，2000年第1版，第2頁。
[4]音樂的定義，轉(zhuǎn)引自維基百科全書，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90%E7%9A%84%E5%AE%9A%E4%B9%89
[5]王鳳岐編《簡明音樂小詞典》，上海音樂出版社，2005年第1版，第214頁。
[6]北京市東城區(qū)人民法院（2016）京0101民初第11616號判決書。
[7]廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2022）粵73民終第4357號判決書。
[8]愛德華·漢斯立克著、楊業(yè)詒譯《論音樂的美》人民音樂出版,1980年第1版，第41頁。

參考文獻：
[1] 李緒青.參與了編曲，算是歌曲作者嗎？[EB/OL].[2023年12月28日] 
https://mp.weixin.qq.com/s/4d7F88fbA0M2Uj9Tv3-4vg .
[2]國家版權(quán)局辦公室.國際版權(quán)和鄰接權(quán)條約[M].北京：中國書籍出版社, 2000.
[3] 音樂的定義[EB/OL].[2023年12月30日]，
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90%E7%9A%84%E5%AE%9A%E4%B9%89.
[4]王鳳岐.《簡明音樂小詞典》[M].上海：上海音樂出版社，2005.
[5]器樂[EB/OL].[2023年12月30日] 
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90#%E5%99%A8%E4%B9%90 .
[6]北京市東城區(qū)人民法院（2016）京0101民初第11616號判決書.
[7]廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2022）粵73民終第4357號判決書.
[8]愛德華·漢斯立克.論音樂的美[M].楊業(yè)詒,譯.北京:人民音樂出版,1980.

（原標題：著作權(quán)法、音樂學(xué)復(fù)合視角下的編曲獨創(chuàng)性研究）

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：胡翦