商標(biāo)法規(guī)定的善意銷售者的銷售行為的性質(zhì)及責(zé)令停止銷售的行政強(qiáng)制措施的性質(zhì)

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“《商標(biāo)法》規(guī)定的善意銷售者銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為?！?/b>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：褚福海 中國(guó)貿(mào)促會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第六十條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售。

那么，銷售者銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，是否仍構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為呢？由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售是否屬于行政處罰呢？

一、商標(biāo)法規(guī)定的善意銷售者的銷售行為的性質(zhì)

眾所周知，我國(guó)的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)，實(shí)行司法保護(hù)和行政保護(hù)并行的“雙軌制”，這也是我國(guó)特有的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)制度。

《商標(biāo)法》第六十條第一款規(guī)定，有本法第五十七條所列侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求工商行政管理部門處理。《商標(biāo)法》第六十一條規(guī)定，對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理。因此，各地方工商行政管理部門對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，有權(quán)依法查處。

《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定，工商行政管理部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，違法經(jīng)營(yíng)額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對(duì)五年內(nèi)實(shí)施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售。

同時(shí)，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第三項(xiàng)的規(guī)定，銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

因此，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，其性質(zhì)屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為是侵權(quán)行為。構(gòu)成侵權(quán)行為需要同時(shí)具備四個(gè)要件：一是損害事實(shí)的存在，二是行為的違法性，三是違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，四是行為人的故意或過失。通常，侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的生產(chǎn)者主觀上都是出于故意。但侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的銷售者主觀上有可能是故意，也有可能是過失。銷售者如何證明自己“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”呢？“不知道”屬于主觀精神世界，實(shí)踐中，即使是銷售者自身都很難提供證據(jù)證明“不知道”。銷售者的“不知道”是在進(jìn)貨時(shí)“不知道”，還是在銷售時(shí)“不知道”，亦或是在進(jìn)貨和銷售時(shí)均“不知道”？筆者認(rèn)為，銷售者的“不知道”應(yīng)該是在進(jìn)貨和銷售時(shí)均“不知道”。否則，銷售者難謂善意，也就不能適用《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”。

換言之，適用《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”這一免責(zé)條款的前提是銷售者確實(shí)“不知道”。如果銷售者不屬于確實(shí)“不知道”，即使銷售者能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，也不能僅由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售，而是應(yīng)該根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第三項(xiàng)，認(rèn)定銷售者構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，并予以處罰，即責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，違法經(jīng)營(yíng)額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。唯有如此，才能防止銷售者利用《商標(biāo)法》第六十條第二款的免責(zé)規(guī)定惡意規(guī)避侵權(quán)責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》）第七十九條規(guī)定，下列情形屬于商標(biāo)法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實(shí)或者供貨單位認(rèn)可的；（二）有供銷雙方簽訂的進(jìn)貨合同且經(jīng)查證已真實(shí)履行的；（三）有合法進(jìn)貨發(fā)票且發(fā)票記載事項(xiàng)與涉案商品對(duì)應(yīng)的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。

《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十九條僅僅規(guī)定了銷售者證明其銷售的商品是自己合法取得的情形，并未規(guī)定銷售者確實(shí)“不知道”的具體情形。筆者認(rèn)為，銷售者能提供《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十九條規(guī)定的交易文書，可以證明其銷售的商品是自己合法取得的，但并不能因此證明其主觀上確實(shí)“不知道”。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》（國(guó)知發(fā)保字〔2020〕23號(hào)）第二十七條規(guī)定，有下列情形之一的，不屬于商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”：

（一）進(jìn)貨渠道不符合商業(yè)慣例，且價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格的；

（二）拒不提供賬目、銷售記錄等會(huì)計(jì)憑證，或者會(huì)計(jì)憑證弄虛作假的；

（三）案發(fā)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證，或者提供虛假證明、虛假情況的；

（四）類似違法情形受到處理后再犯的；

（五）其他可以認(rèn)定當(dāng)事人明知或者應(yīng)知的。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的該規(guī)定主要對(duì)不屬于“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”的相關(guān)情形作出了細(xì)化規(guī)定，明確了不屬于“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”的情形。即國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局僅僅列舉了不屬于“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”的情形，并沒有規(guī)定哪些情形屬于確實(shí)“不知道”。

根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的該規(guī)定，筆者認(rèn)為，銷售者的“不知道”應(yīng)當(dāng)是“實(shí)際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”，是指顯然不知（不明知）或不應(yīng)知道，而不能包括銷售者因疏忽大意的不知道或者因過于自信的不知道。銷售者因疏忽大意或者因過于自信有可能不知道進(jìn)貨渠道不符合商業(yè)慣例，也有可能不知道價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格，而這些情形已經(jīng)被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局明確為不屬于商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定的“不知道”。

筆者認(rèn)為，判斷銷售者主觀上是否“不知道”，還需要綜合考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的知名度和顯著性，銷售者銷售的商品性質(zhì)和種類，銷售者與注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人是否處于同一行業(yè)或者有較大關(guān)聯(lián)性的行業(yè)，銷售者自身的專業(yè)知識(shí)、法律意識(shí)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)時(shí)間長(zhǎng)短，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人的商譽(yù)和影響力等各種因素。如果銷售者銷售的商品上所使用的商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人的馳名商標(biāo)，銷售者聲稱自己“不知道”，顯然不符合常理。如果銷售者銷售的商品是藥品或者酒類商品，通常來說，銷售者作為專門行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，具備或應(yīng)該具備關(guān)于藥品或者酒類商品的相關(guān)知識(shí)，會(huì)對(duì)藥品和酒類產(chǎn)品施以更高的注意力，審查注意義務(wù)更高，銷售者聲稱自己“不知道”，顯然與常理不符。另外，規(guī)模較大、經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚、經(jīng)營(yíng)時(shí)間較長(zhǎng)、具備專業(yè)知識(shí)的銷售者，相較于規(guī)模較小的銷售者，更有優(yōu)勢(shì)、也更有能力和資源來判斷其銷售的商品是否可能侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，也就具有更高的審查注意義務(wù)。因此，對(duì)于規(guī)模較大、經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚、經(jīng)營(yíng)時(shí)間較長(zhǎng)、具備專業(yè)知識(shí)的銷售者，執(zhí)法部門更應(yīng)該慎重適用《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定的善意銷售者免責(zé)條款。

當(dāng)然，銷售者還必須同時(shí)能夠說明提供者，即銷售者能夠說明該商品的提供者的姓名或名稱、住所、聯(lián)系方式，并能夠查證屬實(shí)。如果銷售者不能說明該商品的提供者，或者提供了虛假的提供者信息，或者提供了提供者信息但無法查證屬實(shí)，則不能適用《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定的善意銷售者免責(zé)條款。

因此，判斷銷售者主觀上是否“不知道”，需要考慮多種因素和情況，具體分析，綜合判斷。善意銷售者的銷售行為的性質(zhì)仍屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

二、責(zé)令停止銷售的行政強(qiáng)制措施的性質(zhì)

如果適用《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定的善意銷售者免責(zé)條款，由工商行政管理部門對(duì)善意銷售者責(zé)令停止銷售，那么工商行政管理部門的責(zé)令停止銷售是否屬于行政處罰呢？

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）第九條規(guī)定，行政處罰的種類：（一）警告、通報(bào)批評(píng)；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷許可證件；（四）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

《行政處罰法》第二十八條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

因此，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售不屬于《行政處罰法》第九條規(guī)定的行政處罰，只是行政命令的一種。

從《商標(biāo)法》第三次修正時(shí)設(shè)立銷售者免責(zé)條款的立法本意來看，《商標(biāo)法》第六十條第二款的規(guī)定，旨在通過銷售者追查生產(chǎn)者，并追究生產(chǎn)者的侵權(quán)責(zé)任，繼而從生產(chǎn)源頭上制止和打擊侵權(quán)行為。因此，對(duì)銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這也符合《中華人民共和國(guó)民法典》保護(hù)善意第三人的原則和宗旨。

換言之，銷售者“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”雖然構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，但只要銷售者“能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的”，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售，而不進(jìn)行行政處罰。

在具體實(shí)踐中，各地方工商行政管理部門責(zé)令銷售者停止銷售從而將侵權(quán)商品排除出商業(yè)渠道的具體方式也各不相同。有的地方工商行政管理部門會(huì)出具書面責(zé)令整改通知書責(zé)令停止銷售，有的地方工商行政管理部門會(huì)責(zé)令銷售者將侵權(quán)商品退回生產(chǎn)商或上一級(jí)銷售者，有的地方工商行政管理部門會(huì)將侵權(quán)商品直接予以銷毀，有的地方工商行政管理部門會(huì)責(zé)令銷售者銷毀或封存。

綜上，《商標(biāo)法》規(guī)定的善意銷售者銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。工商行政管理部門對(duì)善意銷售者銷售的侵權(quán)商品責(zé)令停止銷售的這一行政強(qiáng)制措施，屬于行政命令，不屬于行政處罰。

（原標(biāo)題：【一家之言】商標(biāo)法規(guī)定的善意銷售者的銷售行為的性質(zhì)及責(zé)令停止銷售的行政強(qiáng)制措施的性質(zhì)）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：褚福海 中國(guó)貿(mào)促會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所