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作者：王涵 蘭臺所知產(chǎn)團隊實習生 北交大法學碩士研究生
原標題：著作權vs.表達自由：惡搞《黃河大合唱》的侵權認定
近日，惡搞版《黃河大合唱》引發(fā)了詞曲作者冼星海、光未然后人的怒斥。稱對經(jīng)典文藝作品的改編、二次編排應當有底線，對于惡搞者，將采取法律途徑維權。那么，惡搞《黃河大合唱》的行為是否構成著作權侵權？這既涉及對著作權法中合理使用制度的理解，又涉及著作權利與公眾言論自由的邊界劃分？對此，筆者將從如下幾個層面進行分析，以厘清相關誤區(qū)。
隨著年末臨近，在各大年會表演中，《黃河大合唱》倍受青睞，表演者們以夸張的方式對其進行呈現(xiàn)，如隨音樂“狂魔亂舞”，將原作的歌詞變成“我們在嚎叫，我們在嚎叫……”。
一石激起千層浪，這一行為引發(fā)了詞曲作者冼星海、光未然后人的怒斥。冼星海之女冼妮娜、光未然之子張安東分別于近日公開發(fā)聲，直言惡搞者“忘本”、“不可原諒”，稱對經(jīng)典文藝作品的改編、二次編排應當有底線，對于惡搞《黃河大合唱》者，將采取法律途徑維權。
那么，惡搞《黃河大合唱》的行為是否構成著作權侵權？這既涉及對著作權法中合理使用制度的理解，又涉及著作權利與公眾言論自由的邊界劃分？對此，筆者將從如下幾個層面進行分析，以厘清相關誤區(qū)。
法條主義框架下，惡搞行為易被認定侵權
從簡單的“年會狂歡”到強烈的道德譴責，惡搞《黃河大合唱》事件不斷發(fā)酵，詞曲作者后人對惡搞行為進行怒斥和維權的同時，公眾也對此事件展開廣泛評論。目前，多數(shù)觀點認為，惡搞行為構成著作權侵權。
有觀點認為，惡搞《黃河大合唱》系演繹作品，惡搞情節(jié)多源于原作品, 使用者在使用前未經(jīng)過著作權人的允許,不屬于對原作品的合理使用,構成侵權。[1]
還有觀點認為，出于個人欣賞的目的,對作品進行改編、演繹,又沒有公開發(fā)表,就屬于合理使用范疇,是被著作權法所允許的，但如果是出于惡搞目的進行改編,并傳到了網(wǎng)絡上,實際上就是一種公開發(fā)表,這已經(jīng)超出了個人欣賞的范圍,必須要經(jīng)過著作權人的許可。[2]
當前，著作權利包括有改編權、表演權、信息網(wǎng)絡傳播權。與此同時，合理使用作為對著作權的限制制度，現(xiàn)行《著作權法》第二十二條采用列舉式，明確了十二種合理使用的情況。從行為性質(zhì)上看，惡搞行為屬于對作品改編、公開表演和信息網(wǎng)絡傳播，很難符合合理使用的十二種情形。
在此情況下，著作權人既未許可表演權、改編權和信息網(wǎng)絡傳播權，惡搞行為又不滿足合理使用的要求，就容易以此做出惡搞行為構成侵權的判斷。從表面上，認定構成侵權的判斷沒有任何問題。
然而，真實的情形確實如此嗎？筆者認為，上述觀點是在法條主義的分析框架下進行考量的，在判定惡搞行為是否構成合理使用時，如果僅簡單套用法條規(guī)定，將會缺乏對合理使用制度相關法理的深層探析。
合理使用構成要素下，惡搞行為不侵權
如前所述，認定作品是否構成合理使用，通常會簡單套用《著作權法》第二十二條，通過對比列舉條文，判斷是否與列舉條文匹配。然而，合理使用作為現(xiàn)代各國著作權法普遍采用的一項法律制度，對其判斷是存在內(nèi)在的要素的，而不能僅做機械的法條理解。
比如，《美國版權法》第107條總結出判斷是否構成合理使用的四條標準，即：（1）使用的目的和性質(zhì)；（2）有版權作品的性質(zhì)；（3）同整個有版權作品相比所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性；（4）這種使用對有版權作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。[3]
《伯爾尼公約》第9條第2款中，引入“三部測試法”，即基于某些特殊情況，既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益。[4]這也成為判斷構成合理使用的基本標準。我國《著作權法實施條例》第二十一條也對此進行了規(guī)定。
同時，《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》指出：“在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用?！?[5]
可見，最高院的司法意見把“三步測試法”與“四要素判斷”相結合，是司法實踐的重大創(chuàng)新，具有很強的指導意義。因此，結合惡搞作品的行為，可以做如下分析。
使用的目的和性質(zhì)是四要素中的“第一要素”，是界定合理使用規(guī)則的“靈魂”，也是判定此次惡搞行為是否侵權的關鍵。在進行使用目的判定時，除考慮是否具有營利目的外，同時也要考慮其行為的正當性。[6]
首先，惡搞行為屬于非商業(yè)性使用。原因在于，惡搞行為多發(fā)生于各大公司的年會表演中，年會僅對公司內(nèi)部人員開放，受眾范圍僅限于公司內(nèi)部，且不向表演者付酬，也未對觀眾收費。表演者創(chuàng)造性的通過聲音、表情、動作展示原作品，其本質(zhì)是以愉悅觀眾為目的的免費表演，該表演不會對公司經(jīng)營業(yè)務產(chǎn)生影響，故其行為性質(zhì)為不具有營利性的非商業(yè)使用。
同時，惡搞行為也具有其行為正當性。惡搞行為實質(zhì)上為滑稽模仿行為，構成對作品的“轉換性使用”。1994年美國聯(lián)邦最高法院在Campbell訴Scott案中，[7]采用了轉換性使用標準，法院認為，被告通過對已有作品的再創(chuàng)作，使特定對象有一定的使用價值和意義，構成轉換性使用，應納入合理使用范疇。
在惡搞《黃河大合唱》事件中，表演者以《黃河大合唱》為藍本，并配以夸張的手法，表達對當前工作環(huán)境和狀態(tài)的想法，以戲仿手法呈現(xiàn)了與原作品完全不同的表達，應認定為對原創(chuàng)作品的轉換性使用，肯定其合理使用的性質(zhì)。
最后，惡搞行為未影響原作品的市場或價值。在認定惡搞行為構成侵權的觀點中，多以惡搞作品上傳至網(wǎng)絡，來判定其構成商業(yè)性使用，此種觀點是完全錯誤的。
筆者認為，判斷惡搞行為應從該行為本身切入，如前所述，惡搞行為表演之初僅為愉悅公司內(nèi)部成員，增加年終的喜悅氛圍，雖然部分表演被拍攝并上傳至網(wǎng)絡，但并未因此擴大了公司的經(jīng)營范圍及業(yè)務，公司及員工也并未因此獲取經(jīng)濟收益，普通民眾不會將惡搞作品和原創(chuàng)作品混淆，惡搞作品并未影響原作品的市場或價值。
也就是說，結合合理使用制度的一般性判斷標準，惡稿作品行為應當構成合理使用。
著作權與表達自由沖突，惡搞作品行為的本質(zhì)
惡搞作品與原創(chuàng)作品的沖突，實質(zhì)上是著作權利和公眾言論自由的沖突。兩者如一枚硬幣的正反面，前者涉及財產(chǎn)所有權問題，后者具有社會政治權利的屬性，由于兩者均與知識的傳播有關，故被聯(lián)系在一起。[8]
從本質(zhì)上講，著作權法必須在權利人保護和公眾使用作品之間尋求恰當平衡，權利保護與表達自由沖突貫穿于著作權歷史發(fā)展進程之中。[9]問題在于，當言論自由權利與著作權發(fā)生沖突時，何種法益具有優(yōu)先性？
所謂表達自由，即公民對于國家和社會的各事項有自由發(fā)表意見的權利，這幾乎是世界各國普遍認可的憲法權利，在基本人權體系中占有突出重要的地位，相對于經(jīng)濟自由等權利，表達自由應當具有“優(yōu)越地位”，應將其看作是優(yōu)先性的法的價值。[10]
比如，在1978年的“Thomson州長競選班子訴訟案”中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院結合美國《憲法第一修正案》對言論自由的規(guī)定，認為：“著作權所有人的專有權利不能對抗基本信息傳播所產(chǎn)生之公共利益，他們之間的沖突可以依合理使用原則解釋” [11]，從而肯定了言論自由的憲法性地位。
回到惡搞《黃河大合唱》事件中來，惡搞作品實質(zhì)為公眾表達自由的一種形式，不應受到著作權利保護的過度限制。有時候，就是在這種不斷的“惡搞”之種，文化的繁榮和創(chuàng)新才得以實現(xiàn)。比如，《西游記》就是古代的“惡搞”作品，結果自身就變成經(jīng)典?！洞笤捨饔巍冯娪笆菍Α段饔斡洝返膼焊?，后來也成就了新的經(jīng)典。
綜上，對惡搞作品行為的侵權認定，不是簡單的法條主義，而是要契合合理使用制度的價值目標，將作者的權利限制在一定范圍內(nèi)，不應隨意阻止作品的傳播和使用。如果給文學藝術創(chuàng)作處處設置“雷區(qū)”，動不動就扣上褻瀆經(jīng)典的“帽子”，看起來正義凜然，符合社會道德要求，卻會造成思維禁錮，阻礙文化繁榮與創(chuàng)新，損害社會整體利益，最終走向著作權制度應有之義的反面。
注釋：
[1]《黃河大合唱》遭惡搞？ 繁星之上，總會有一盞明燈照亮，載于https://mp.weixin.qq.com/s/JaBx12xJClpAAoS9RzUpQQ，最后訪問時間：2018年2月4日。
[2]《專家談“惡搞”〈黃河大合唱〉：演繹作品不可違背公序良俗》，載于http://news.jcrb.com/jxsw/201801/t20180131_1838824.html?from=timeline&isappinstalled=0，最后訪問時間：2018年2月4日。
[3]參見《美國版權法》第107條
[4]參見《伯爾尼公約》第9條第2款
[5]參見《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》
[6]吳漢東：《美國著作權法中合理使用的“合理性”判斷標準》，中國人民大學出版社，2014年9月第1版，第437頁
[7] Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.,510.US.569at 537(1994).
[8]吳漢東：《美國著作權法中合理使用的“合理性”判斷標準》，中國人民大學出版社，2014年9月第1版，第358頁。
[9]吳漢東、肖尤丹：《網(wǎng)絡傳播權與網(wǎng)絡時代的合理使用》，載《知識產(chǎn)權研究》2004年第4期。
[10]杜鋼建：《論表現(xiàn)自由的保障原則》，載于《中外法學》，1995年第2期。
[11] See Harry N. Rosenfield, The American Constitution, Free Inquiryand the Law, Fair Use And Free Inquiry, pp-288-292,1980.
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：王涵 蘭臺所知產(chǎn)團隊實習生 北交大法學碩士研究生
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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