企業(yè)降低專利風險的最佳策略：時刻準備反擊對手的專利武器

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：何兵

原標題：企業(yè)降低專利風險的最佳策略是準備反擊對手的專利武器

這個盛夏，格力與美的這對老冤家又杠上專利訴訟了。近日據北京知識產權法院官方微信透露，格力稱美的“制冷王”系列空調侵害其實用新型專利，索賠5000萬。作為知識產權行業(yè)人士，大家樂于搬出小板凳看格力與美的互撕。不管雙方輸贏如何，中國家電巨頭之間的專利戰(zhàn)爭總能博取到一部分政府機構人員，以及科技行業(yè)、法律行業(yè)、經濟行業(yè)等行業(yè)內人士的眼球，這無疑能提升社會公眾對知識產權的關注度，強化知識產權價值認識，這對我們知識產權圈群眾來說是喜聞樂見的。

這其實不是格力第一次撕美的。宣稱格力掌握了核心科技的董大姐一向高調，曾在公開場合指責美的是技術小偷，董大姐可不僅僅是耍嘴皮子技術過硬，董大姐靠的是雷厲風行的執(zhí)行力才造就了今日的格力帝國，令筆者佩服的是，格力從2008年至今，已經向美的連續(xù)發(fā)起了多次知識產權訴訟，格力嫻熟運用知識產權打擊競爭對手、維護自身商業(yè)利益的手段和決心值得廣大企業(yè)學習。

美的作為格力的最大競爭對手，中國家電行業(yè)的老大哥之一，在一次又一次的被訴中沉默沉淪，這讓屬于美的電飯煲、美的電風扇忠實粉絲的筆者情何以堪，美的的知識產權管理不給力啊。（其實呢，筆者還是格力空調粉，默默地為格力的知識產權部門點贊。）

但這一次被撕，一向低調的美的老大哥似乎果斷不能再忍了，一改往日被動挨打的局面，從容的拿起專利反擊武器來應戰(zhàn)。據來自美的集團的消息稱，美的將就格力多項產品侵犯其專利權提起訴訟，包括空調、壓縮機、電風扇、電飯煲、洗衣機等，很可能一次性提起10項專利訴訟，據說這是美的史上力度最大的專利訴訟，也是對格力最強硬的反擊。

其實，美的經過數十年的發(fā)展，是在家電行業(yè)擁有豐富技術積累和充足專利儲備的，前不久，也收購了德國庫卡，一舉掌握了領先的工業(yè)機器人技術。據從微信朋友圈獲得的消息，截止到2017年第一季度，美的累計授權專利1315件，授權發(fā)明專利250件，國際專利授權10件。累計申請專利2052件，其中發(fā)明專利873件，國際專利64件。按道理來講，美的作為行業(yè)的引領者、專利的擁有者，在種類繁多、抄襲成風和競爭激烈的家電市場，為何在知識產權方面表現平平淡淡呢？

這就涉及到了企業(yè)知識產權運營和價值實現的問題，為何企業(yè)擁有了成百上千件專利，還是不斷地被他人模仿抄襲，不斷地被他人起訴侵權呢？企業(yè)該如何阻止他人模仿抄襲？該如何避免被他人起訴侵權、降低經營過程中的專利風險呢？

關于企業(yè)如何創(chuàng)造、運用專利來阻止他人模仿抄襲，筆者認為，這需要創(chuàng)新型的企業(yè)主體站在模仿抄襲者的角度來反向思考自身的專利布局策略，站在便于維權的角度來設計專利保護網，在此文中暫不詳敘，以后再作分享。

另外，關于企業(yè)知識產權的價值實現，現在行業(yè)內把“知識產權商業(yè)運營”、“知識產權商業(yè)價值”炒作的火熱，作為曾經的企業(yè)知識產權管理人員，筆者的觀點一向是：企業(yè)知識產權價值的主要實現點，不在于商業(yè)價值（市場交易價值，例如轉讓、許可、質押等），而在于市場競爭價值，即企業(yè)創(chuàng)造和運用知識產權的首要目的，是為企業(yè)的市場、營銷服務的，即如何保障企業(yè)的市場行動自由，如何提升產品的附加值和競爭力，如何保障市場份額或提升產品銷量等。

筆者在此文中主要談特定企業(yè)規(guī)避、降低專利侵權風險的策略和手段。本文中的“特定企業(yè)”，筆者特意限定為那些在行業(yè)內排名靠前的企業(yè)，例如龍頭企業(yè)、上市公司、市場份額占行業(yè)前茅的企業(yè)等，筆者緣何做出這樣的設定呢？實是筆者在此類型的企業(yè)從事知識產權工作多年，所積累的心得經驗也是基于如此規(guī)模企業(yè)主體相對應的知識產權內外部環(huán)境，故將本人的實踐經歷分享以供大家一閱，也吐槽些個人觀點，如有偏頗勿怪。

這些年來，大量企業(yè)從制造型企業(yè)轉型升級為創(chuàng)新型企業(yè)，中國企業(yè)的技術研發(fā)能力不斷進步，各類研發(fā)創(chuàng)新成果層出不窮，一些新興行業(yè)（例如互聯網、物聯網、新能源、智能硬件裝備、VR/AR等）在資本推動、技術快速更迭、市場競爭、政策引導的刺激下，專利申請量有如井噴，技術密集型產業(yè)實已演變?yōu)閷＠芗托袠I(yè)，專利紅海洶涌泛濫。專利戰(zhàn)爭已從通信領域燒到互聯網領域，然后燒到物聯網領域，而后燎原之火將延伸到大數據、智能技術領域，而大數據云計算、智能軟硬件技術和傳統產品的融合，將同時使得軟體企業(yè)與實體企業(yè)被籠罩在專利戰(zhàn)爭的陰影之下，例如共享單車運營商和自行車制造企業(yè)。另外，隨著中國逐步進入知識產權強保護時代，中國企業(yè)實已面臨前所未有的專利侵權風險危機。

在這樣的背景下，筆者所述的“特定企業(yè)”（龍頭企業(yè)、上市公司、市場份額占行業(yè)前茅的企業(yè)）遭遇專利被訴侵權便首當其沖，在知識產權維權、索賠的案例中，槍打出頭鳥、群狼咬肥羊、豬養(yǎng)肥了再吃的現象屢見不鮮。因此，這些“特定企業(yè)”應將知識產權風險防范納入企業(yè)經營管理重要事項。

但不容樂觀的是，“特定企業(yè)”即便是華為、中興、騰訊、百度、阿里巴巴等，也只能通過自身強大的風控能力來降低知識產權風險，并不能完全消除專利侵權風險，無法做到零專利風險經營，例如蘋果訴華為，華為中興多次互訴，創(chuàng)博亞太訴騰訊，搜狗訴百度，日本電通訴阿里巴巴。

筆者通過調查發(fā)現，在“特定企業(yè)”的長期經營過程中，被訴侵犯專利權的主要風險或者較大機率來自于相同產品或技術領域同等規(guī)模實力的競爭對手，因此針對主要競爭對手來中制定專利侵權風險防范和應對策略尤為關鍵。

在常規(guī)的做法中，知識產權管理體系較成熟的企業(yè)，一般都會進行研發(fā)項目的全過程知識產權管理，即在項目立項階段、研發(fā)設計階段、產品生產階段、上市發(fā)布階段中的全部或者某幾個關鍵階段進行專利檢索分析和風險評估確認，以規(guī)避專利侵權風險。這種做法可以幫助企業(yè)消除掉大部分專利風險。但“特定企業(yè)”往往產業(yè)多元化發(fā)展，與外部合作的廣度和深度不斷拓展，技術不斷跨行業(yè)、跨領域融合，而國內外專利信息浩如煙海，通過專利檢索、專利分析預警的方式來排查侵權風險的效果開始變得有限。

由于企業(yè)同行之間的專利訴訟本質源于商業(yè)競爭，而同等規(guī)模實力的特定企業(yè)之間的商業(yè)競爭最為激烈，一方在市場上或品牌聲譽上或經營管理上（例如挖人）遭受了因另一方原因產生的損失，它必然想辦法來彌補損失，因此會采取商業(yè)競爭手段來打擊另一方，在法治環(huán)境下，發(fā)起知識產權訴訟將是最佳最常用的競爭手段。通俗點講，如果某一家公司得罪了另一家公司或者損害了另一家公司利益，那么就等著被起訴侵犯知識產權吧。   

因此，“特定企業(yè)”被訴專利侵權的風險主要來自于與己方商業(yè)競爭激烈的競爭對手，需要對這類競爭對手采取非常規(guī)的專利風險防范和應對預案。筆者的核心觀念在于：既然不可能完全規(guī)避競爭對手的專利風險（例如競爭對手將行業(yè)內通用的技術搶先申請了專利并且獲得了授權），阻止不了競爭對手有一天起訴我方公司，那就等著它來起訴我方吧，但是，我方早已準備好了用于反擊的專利武器，將迎頭痛擊對方，來獲取有利談判籌碼，以最大化地降低自身風險和損失。

那么，“特定企業(yè)”如何獲得用于反擊競爭對手的專利武器呢？筆者根據以前的實際經歷，給出一些策略和手段來拋磚引玉：

一、搶專利

搶先將行業(yè)內通用的技術、慣用的技術申請專利，不要在乎這些專利是不是垃圾專利。創(chuàng)新性再好的專利，如果行業(yè)內沒有企業(yè)愿意用，那么就是垃圾專利。而創(chuàng)新性一般甚至可能不具備創(chuàng)新性的專利，如果競爭對手不得不用，那么就是好專利。這些專利可用來干擾競爭對手，有時會產生奇效，畢竟排除干擾也是需要花費對方時間、精力和財物的。

二、鉆漏洞

將競爭對手的產品中使用了但卻沒有申請專利的技術來申請己方專利，企業(yè)專利工程師可以和技術研發(fā)人員一起來分析研究對方的產品和相關的專利，有時會有意外的收獲，發(fā)現對方產品上某一處（結構、電路甚至軟件）有特殊的設計，但通過持續(xù)的跟蹤檢索發(fā)現對方并沒有申請專利從而存在專利保護漏洞，這時就可以拿來申請專利。即便競爭對手在日后的侵權訴訟中可以使用先用權來抗辯，但競爭對手僅能在原有范圍內繼續(xù)制造、使用；即便競爭對手使用銷售公開證據來無效這件專利，那也是存在難度和需花費時間精力財物的。如果以后用這件專利來起訴第三方公司，例如競爭對手合作的代工廠商，例如另一家競爭對手，它們是不太方便找到完整的銷售公開證據鏈的。

三、埋地雷

地雷具有隱蔽性和埋設路徑特征。企業(yè)專利工程師和技術研發(fā)人員一起分析競爭對手的產品，梳理競爭對手產品的缺陷和技術不足之處，研究競爭對手產品的改良方向或技術發(fā)展方向，在此路徑上預先申請專利，埋設地雷，并盡可能的多申請各種替換、備選方案，等待競爭對手觸雷的時機。另外，在撰寫專利申請文件時，盡量不要用競爭對手習慣用的產品命名、零部件命名、技術詞匯、功能特性詞匯等，這樣使得專利文件具備一定的隱蔽性，競爭對手不易通過專利檢索查出。

四、存證據

企業(yè)知識產權部門、市場營銷部門和技術研發(fā)部門需長期關注、監(jiān)控、研究競爭對手的產品，一旦發(fā)現有與己方專利技術有相似或雷同之處，即尋求采購渠道獲取對方產品并做好公證，開展專利侵權比對分析，獲取對方產品侵犯己方專利權的事實和證據，并存檔備用。

五、備反訴

在與競爭對手商業(yè)競爭較激烈時期，調取競爭對手侵犯己方專利權的事實和相關證據文件，并做好應訴策略和各項準備工作，一旦競爭對手起訴己方，立即對競爭對手發(fā)起專利反擊，獲取談判協商籌碼，以降低自身經營風險，以及可能發(fā)生的損失。

筆者最后需說明的是，本文中“特定企業(yè)”一般具有較大的規(guī)模和較強的資源實力，因此具備充足的人力和財力來投入以上工作并產出成效，而小微型企業(yè)、初創(chuàng)型企業(yè)一般不具備以上分析研究能力和相關資源，因此筆者所分享的上述策略和手段可能不適用于小微企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)。

其實不管是“特定企業(yè)”也好，還是小微企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)也罷，只有投入研發(fā)資源，以市場為創(chuàng)新導向，開發(fā)出“極具市場應用價值、甚至引領行業(yè)發(fā)展潮流”的專利技術；或者開發(fā)出“競爭對手非常想用、甚至不得不用”的專利技術，那么企業(yè)自身的專利侵權風險就會降低一大截，因為企業(yè)已經掌握了制衡競爭對手的武器，競爭對手想開撕的話得首先掂量下自己，老虎的屁股摸不得啊。

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作者：何兵

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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